Фонд a16z направил amicus curiae по делу Tornado Cash

Коллеги-санкционщики обратили внимание на «мнение друзей суда» (на латыни amicus curiae) в деле Tornado Cash против OFAC. Заказчиком банкета выступил гигант из гигантов, легендарный, великий и ужасный инвестфонд Андресен Хоровитц (в простонародье а16z). Солидному фонду – солидных юристов! И, действительно, документ вышел сбитым, бодрым и заслуживающим отдельного экспресс-разбора.

Предыстория: группа программистов создала площадку для анонимизации платежей в сети Ethereum, своеобразный «миксер». В упрощённом виде сервис работал так: монетка входит, куролесит внутри, а когда выходит – свести концы с концами практически невозможно: связь межу входящими и исходящими потоками попросту обрывается. Мотивировали создание такого инструмента, конечно же, заботой об анонимности и безопасности платежей. Как самый банальный пример: позволить благотворителю детского дома остаться анонимным. Но, как это обычно бывает, благими намерениями… сервисом начали пользоваться хакеры, отмывая-обезличивая через него крипту, полученную от взломов и атак. А далее разработчики решились на обескураживающий ход: они сожгли ключи доступа к проекту! И теперь получается так: обезличивающий миксер – есть, но он «ничейный», а значит и некого наказывать. И чтобы не дать этому поверию завладеть умами криптоиндустрии, американские регуляторы вышли на тропу войны.

Параллельно с этим делом развивается кейс Ooki DAO vs. CFTC со схожими лейтмотивами: в обоих случаях фигурируют фаундеры, утверждающие, что «потеряли» контроль над своими проектами. Но вернемся к документу: лично мне очень хочется поддержать Торнадо Кэш, т.к. я разделяю идею определенной степени анонимности в сегменте web3. Поэтому особо отмечу разделы Privacy is Central to a Well-Functioning Internet и Privacy-Preserving Technologies like Tornado Cash Protect User Anonymity. Авторы убедительно показывают, что у медали есть 2 стороны, и именно это делает вопрос столь одиозным.

Главное: OFAC вышел за пределы своей компетенции вводить санкции, т.к. их можно наложить только на property и property interest, а программный код Торнадо Кэш не является ни первым (в силу отсутствия ownership), ни вторым (в частности потому, что интерес не может быть просто обывательским, а должен быть legally enforceable right to use it or exclude others from using it).

Обе правовые позиции сформулированы достаточно последовательно, педантично, а также подкрепляются ссылками на академические источники и релевантную судебную практику. И тем не менее, сохраняя беспристрастность и объективность, считаю целесообразным указать на как минимум 2 ложки дёгтя, вокруг которых будет разворачиваться жарчайшая полемика.

1. Торпедируя концепцию ownership, «друзья суда» тактично умалчивают, что отказ от контроля над проектом был сделал добровольно, ключи доступа сожжены сознательно, это был явный волевой поступок. Кроме того, и нырок в концепцию bundle of rights может выйти боком: как указывают сами авторы, ownership хоть и является краеугольным камнем «пучка прав», но не единственным. «Остаётся ли пучок пучком без одной, саморучно отрезанной, косички?» — вопрос, который еще предстоит решить техасскому суду.
2. ОФАК трактует property interest расширительно, а приводимая «друзьями суда» в опровержение судебная практика не так однозначна, и, судя по всему, не является единственно верной. Для простоты авторы документа приводят в пример судебную практику про домены и номера мобильников: «An impermanent, contractual right to use an internet domain name and phone number, for example, does not necessarily confer an interest in property». Но, ох, уж эти not necessarily…

Безусловно, при чтении документа стоит делать значительную поправку на отличие нашей (континентальной) системы права от общей (англо-саксонской), а также на огромный массив казуистических жонглирований процедурными статутами. В любом случае, данное дело однозначно заслушивает пристального внимания, и следить за его обновлениями можно в канале The Sanctions Law.